PARECER
Entidade visada: Governo
Proc.º: R – 2325/06
Data: 7 de Agosto de 2006
Área: A4
Assunto: Protecção na maternidade e paternidade. Filhos portadores de deficiência. Redução da duração semanal de trabalho.
PARECER:
1. A apreciação da questão suscitada na reclamação impõe que se proceda a uma análise do regime legal que contempla a matéria, dando nota, ainda que de modo necessariamente sumário, da respectiva evolução, de forma a permitir caracterizar o quadro actual do apoio aos trabalhadores com filhos portadores de deficiência.
Até porque se trata de área que tem sofrido nos últimos anos modificações sucessivas, umas de natureza substancial e outras apenas formal, com prejuízo para a simplificação normativa.
Aliás, como se verá, os diplomas invocados pelo Sindicato não são hoje os aplicáveis à relação jurídica de emprego público que confira a qualidade de funcionário ou agente da Administração Pública, pelo que cumpre, antes de mais, estabelecer com precisão qual o direito aplicável.
Por outro lado, a evolução e os contornos do regime permitir-nos-ão buscar as razões da sua actual conformação e, desse modo, apreciar a sugestão formulada na reclamação.
1.1. Assim, e numa perspectiva histórica, não se afigura desprovido de interesse conhecer o contexto em que surgiu a concretização legislativa dos “valores sociais eminentes” da maternidade e paternidade, consagrados no art. 68º, ns. 1 e 2, da Constituição, e, em especial, como se iniciou o cumprimento por parte do Estado da função, que daqui decorre (1), de conferir protecção aos “pais e mães” no exercício desse “papel” (2).
Foi a Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, que iniciou, de forma consistente, o caminho da atribuição de exequibilidade ao direito à protecção na maternidade e paternidade. Resultado do projecto de lei n.º 272/III, pode ler-se no respectivo preâmbulo (3):
| “Duas preocupações dominantes presidiram ainda à elaboração deste projecto: a redução da discriminação entre o pai e a mãe, até ao justo limite da diferenciação biológica; a consideração de que também aqui há que talhar o fato à medida do pano, ou seja, a dimensão das acções protectoras à capacidade económica e financeira da sociedade e das empresas para absorvê-las sem risco. A primeira preocupação, decorrente de uma fundamental exigência da Constituição, traduz-se em diversas medidas de protecção do pai. A segunda traduz-se na não consagração de algumas regalias que, sendo desejáveis em si, poderiam pôr em causa a exequibilidade, e nessa medida, o êxito, do conjunto do sistema.“ |
O início deste percurso legislativo foi, assim, marcado por esta ideia de que se consagrava a protecção possível em face das condições económicas e financeiras então existentes, o que não impedia naturalmente o seu progressivo alargamento: os direitos sociais previstos na Constituição “dependem em larga medida na sua concretização de condições de facto a obter e a construir” (4).
1.2. Importante será notar que a Lei n.º 4/84, na sua versão originária, não contemplava qualquer especial protecção aos pais de filhos portadores de deficiência. A única referência feita a esta realidade constava da alínea i) do art. 7º, que incluía entre as “incumbências especiais do Estado em matéria de protecção da maternidade e paternidade“, a de “apoiar as associações de pais de crianças deficientes e os pais de deficientes profundos“.
1.3. No entanto, logo nos diplomas regulamentares publicados em 1985 foram previstas especialidades nos requisitos do reconhecimento de certos direitos quando estavam em causa crianças portadoras de deficiência. Assim, o direito ao trabalho a meio tempo ou tempo parcial, assim como os direitos aos regimes de jornada contínua e de horário flexível encontravam-se previstos para os trabalhadores que tivessem a seu cargo filhos, adoptandos ou adoptados menores de 12 anos ou portadores de deficiência profunda, neste caso independentemente da idade (5).
1.4. Foi, porém, preciso esperar 10 anos para assistir ao alargamento da diferenciação na protecção da maternidade e paternidade no caso de crianças portadoras de deficiência. Assim, a Lei n.º 17/95, de 9 de Junho, para além de introduzir na Lei n.º 4/84 as normas referidas no número anterior, passou a prever:
· a redução do horário de trabalho para assistência a crianças portadoras de deficiência até estas perfazerem 1 ano, mediante a introdução na Lei do art. 10º-A (que passou a art. 12º com a renumeração operada pela Lei n.º 142/99, de 31 de Agosto), direito não previsto para os pais de crianças não portadoras de deficiência;
· a aplicação aos casos de portadores de deficiência, mas sem sujeição a limite de idade, do regime de faltas para assistência na doença a filhos menores de 10 anos (introdução do art. 13º-A, que em 1999 passou a art. 16º).
1.5. Foi, pois, pela Lei n.º 17/95 (6) que foi introduzida a norma que o Sindicato reclamante pretende ver modificada, de modo a ser eliminado o limite temporal do direito à redução da duração semanal de trabalho. Reclamam, por isso, alguma atenção os respectivos trabalhos preparatórios, donde se podem extrair elementos decisivos para a sua compreensão, em especial, das razões para a questionada restrição.
Esta Lei surgiu em resposta à necessidade de transposição para o direito interno da Directiva 92/85/CEE do Conselho, tendo a respectiva proposta de lei (n.º 114/VI (7)) sido discutida em simultâneo com o projecto de lei n.º 166/VI (8), apresentado pelo PCP, que pretendia a adição à Lei n.º 4/84 de um novo artigo com a seguinte redacção:
“Artigo 10.°-A 1. Se o recém-nascido for portador de uma deficiência, congénita ou adquirida, a mãe ou o pai trabalhadores têm direito a uma redução do horário de trabalho de dez horas semanais, até a criança perfazer um ano de idade. 2. Considera-se deficiência aquela que resulte num atraso ou paragem do normal desenvolvimento da criança.“ |
1.6. Na apresentação deste projecto de lei, na sessão plenária de 23.2.1995 (9), refere-se, com interesse para a questão que nos ocupa, o seguinte:
| “Nós propomos a consagração do direito à redução do trabalho até 10 horas semanais, para o pai ou para a mãe, progenitores de uma criança afectada por deficiência congénita ou adquirida durante o primeiro ano de idade. Torna-se necessário deixar claro que esta redução acresce, naturalmente, à dispensa de trabalho para amamentação e que não implica qualquer redução no salário do trabalhador. Também não limitámos este direito à deficiência profunda. É que, qualquer que seja a deficiência, que implique um atraso ou paragem no normal desenvolvimento, o primeiro ano de vida é determinante para que a família e a criança, em especial, estabeleçam um padrão de vida e estruturem a sua vivência e a personalidade de cada um perante a deficiência que alterou o seu projecto de futuro. Qualquer que seja a deficiência, desde que implique um atraso ou paragem no normal desenvolvimento, é necessária uma maior disponibilidade dos pais para a assistência à criança afectada. É certo que o regime actual, a que o Sr. Ministro se referiu, prevê o direito ao trabalho a tempo parcial. Mas isto implica, também, a consequente redução de salário. Na situação de crise em que vivem os trabalhadores, esta opção está vedada logo à partida. Também a regulamentação da lei da maternidade e paternidade prevê para os progenitores de crianças afectadas por deficiência profunda a possibilidade de trabalharem em regime de horário flexível ou de jornada contínua. No entanto, nem a organização das empresas nem a estruturação dos serviços tornam possível um recurso amplo a estes regimes. E ficam também desprotegidas muitas situações de deficiência. Acresce que o Estado não cumpre a obrigação constitucional de criar uma rede de infra-estruturas sociais de apoio à infância. Assim, todas as famílias e, em especial, as famílias onde existem crianças deficientes vêem-se a braços com um problema para o qual não encontram uma solução adequada: não podem prescindir do seu salário e, por isso, nenhum dos progenitores que trabalha está em condições de ficar em casa para acompanhar o filho. Mas também não encontram, normalmente, instituição onde possa ser feito o acompanhamento da criança. As soluções de recurso encontradas, por via de regra, não são as que melhor satisfazem as necessidades acrescidas, ditadas pela deficiência.“ |
A consagração legislativa deste direito (que apenas veio a divergir, na redacção final do preceito, quanto ao número de horas de redução do tempo de trabalho, que passou a ser apenas de 5) correspondeu, pois, à necessidade de apoiar as famílias na adaptação às exigências acrescidas resultantes do nascimento de uma criança deficiente, que a lei não contemplava, tendo a previsão do seu exercício no primeiro ano de vida da criança como fundamento o facto de ser um período determinante para tal adaptação e para a estruturação da forma de acompanhamento da criança.
1.7. A protecção aos pais de crianças portadoras de deficiência veio ainda a ser dilatada pela Lei n.º 102/97, de 13 de Setembro, que aditou à Lei n.º 4/84 dois artigos:
· o art. 14º-A (10), que introduziu um regime específico de licença especial para a assistência a filhos (bem como adoptados ou filhos de cônjuge que com este residam), portadores de deficiência e doentes crónicos: nestes casos prevê-se uma licença prorrogável até 4 anos, durante os primeiros 12 anos de vida da criança (11);
· o art. 21º-A (12), que previu a atribuição de um subsídio em caso de recurso ao direito a licença especial para assistência a portadores de deficiência profunda e doentes crónicos, visando, deste modo, ampliar o acesso a esta faculdade.
1.8. Nenhuma das alterações seguintes à Lei n.º 4/84 se revestiu, quanto à protecção dos cidadãos portadores de deficiência, da importância das modificações de 95 e 97. A Lei n.º 142/99, de 31 de Agosto, que reviu amplamente aquela Lei, procedendo, depois, à respectiva republicação e renumeração (13), apenas procedeu, de relevo para a matéria que nos ocupa, ao alargamento do direito à redução do horário aos casos de tutela, confiança judicial ou administrativa e de adopção.
1.9. O Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, integra uma subsecção sobre a protecção da maternidade e paternidade (14), cuja vigência foi, porém, diferida para o momento da entrada em vigor da legislação regulamentar prevista no art. 52º do Código (15).
Esta regulamentação foi levada a cabo pela Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, que dedica à protecção da maternidade e da paternidade os artigos 66º a 113º, revogando, com excepção dos artigos 3º a 8º e 31º, a Lei n.º 4/84 e demais legislação respeitante às matérias reguladas na agora denominada Legislação Especial do Código do Trabalho (LECT) (16).
Uma vez que o Código do Trabalho e respectiva legislação complementar são aplicáveis à relação jurídica de emprego público que confira a qualidade de funcionário ou agente da Administração Pública (17), forçoso é concluir que a protecção aos funcionários e agentes que sejam pais de crianças portadoras de deficiência não se contém hoje nas normas indicadas pelo Sindicato (Lei n.º 4/84 e Decreto-Lei n.º 194/96), mas no referido Código e legislação complementar.
1.10. Certo é, no entanto, que a codificação da protecção da maternidade e paternidade não comportou novidades de relevo. No que se reporta aos trabalhadores que tenham a seu cargo crianças portadoras de deficiência o regime não difere, no essencial, do que se continha na Lei n.º 4/84 e respectiva legislação regulamentar, e que se encontra descrita. Apenas é de salientar o facto de a redução do período normal de trabalho ser agora aplicável também ao caso de doentes crónicos e, em geral, a circunstância de o regime não operar qualquer distinção entre portadores de deficiência profundos e os que o não são. Podemos, pois, concluir que, em termos substantivos, a questão dirime-se nos termos em que o Sindicato reclamante a equaciona, embora por referência a diplomas legais distintos.
2. Da descrição da evolução da protecção legal da maternidade e paternidade, em especial no que se refere às crianças portadoras de deficiência, resulta que:
a) as alterações legislativas registadas desde a publicação da Lei n.º 4/84 têm sido no sentido da ampliação progressiva da protecção conferida aos “valores” da maternidade e paternidade;
b) em resultado dessa evolução, actualmente os trabalhadores que tenham a seu cargo (18) crianças portadoras de deficiência podem exercer os seguintes direitos:
· redução da duração semanal de trabalho em 5 horas, durante o primeiro ano de vida, se o outro progenitor exercer actividade profissional ou estiver impedido ou inibido totalmente de exercer o poder paternal; benefício aplicável aos casos de doentes crónicos (art. 37º do Código do Trabalho e arts. 70º e 82º da LECT);
· aplicação dos regimes de trabalho a tempo parcial ou de horário flexível, sem sujeição a limite de idade do filho portador de deficiência; o exercício do direito, no caso dos funcionários e agentes, depende de acordo entre o dirigente e o trabalhador e não pode perturbar o normal funcionamento dos serviços (art. 45º do Código do Trabalho e art. 111º da LECT e arts. 11º e 22º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 17 de Julho (19));
· quando não for possível, por razões atinentes ao funcionamento dos serviços, a aplicação dos regimes específicos de trabalho a tempo parcial ou de flexibilidade de horário, os funcionários e agentes têm direito às dispensas para frequência de aulas previstas no Estatuto do Trabalhador Estudante (art. 111º, n.º 4, da LECT);
· regime específico de faltas para assistência em caso de doença ou acidente, direito que não está sujeito a qualquer limite de idade dos portadores de deficiência; benefício também aplicável aos casos de doentes crónicos (arts. 40º e 42º do Código do Trabalho e arts. 74º, 109º e 113º da LECT);
· licença especial para assistência a pessoa com deficiência ou doença crónica, com limite até 4 anos de duração da licença e até aos 12 anos de vida da criança (20) (arts. 43º e 44º do Código do Trabalho e arts. 77º e 108º da LECT);
· direito a subsídio a atribuir pela segurança social no caso de recurso à licença especial referida no ponto anterior (art. 106º do Código do Trabalho).
c) a sujeição do direito à redução do período semanal de trabalho ao limite de um ano de vida da criança não é desprovido de fundamento e tem por base as condições específicas desse período, na medida em que comportam necessidades acrescidas de acompanhamento e de adaptação do agregado familiar às exigências decorrentes da deficiência ou da doença crónica.
3. Resulta, também, de todo o exposto que embora a maternidade e a paternidade gozem de “protecção” constitucional, partilham da natureza dos direitos cuja exequibilidade depende não só de intermediação legislativa, mas também da verificação e criação de condições económicas, financeiras e sociais que permitam o seu exercício.
O art. 68º da Constituição, na medida em que reconhece aos pais o direito à protecção da sociedade e do Estado no cumprimento dessa função e, do mesmo passo, remete para a lei a atribuição de direitos de dispensa adequada de trabalho, “de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar“, assim como as normas dos arts. 59º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alínea c), e 67º, n.º 2, alínea h) – que prevêem várias incumbências do Estado em matéria da protecção da maternidade e da conciliação entre a vida familiar e a vida profissional – assumem a natureza de normas programáticas, ou seja, de normas que se dirigem a “certos fins e a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais“, pelo que “implicam a verificação pelo legislador, no exercício de um verdadeiro poder discricionário, da possibilidade de as concretizar” (21).
A concretização de tais valores e fins constitucionais consiste, por outro lado, num processo dinâmico, porque dirigidos a alcançar grandes metas por parte do Estado, como aliás decorre com clareza do art. 9º, alínea d), do texto constitucional, que inclui entre as tarefas fundamentais do Estado a promoção do bem-estar e qualidade de vida e a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e a modernização das estruturas económicas e sociais.
4. O que está, pois, em causa nos presentes autos é tão somente a medida ou a extensão da protecção dos pais (e equiparados) de crianças portadoras de deficiência, questão que, na sua essência, não diverge da que paralelamente se pode colocar relativamente a todos os demais aspectos da protecção da maternidade e paternidade.
Não se trata, assim, de uma questão de tratamento desigual – pois as especificidades de regime assentam em fundamento válido – nem de omissão legislativa na protecção de um valor designado de eminentemente social pela Constituição, já que, como se viu, a sua concretização iniciou-se nos anos oitenta e tem vindo, desde aí, a ser progressivamente alargada pelo legislador.
Realce-se, aliás, que a questão é colocada pelo Sindicato em termos totalmente abstractos, nada se referindo quanto a problemas atinentes à aplicação concreta dos preceitos por parte da Administração, designadamente quanto à sua interpretação conforme com a Constituição, ou seja, em obediência aos princípios e valores constitucionais que enformam os preceitos legais.
5. Em face de todo o exposto, não subsistem razões que justifiquem a emissão, sobre a matéria, de uma medida legislativa no sentido proposto pelo Sindicato reclamante.
Notas de rodapé:
(1) Nesse sentido, cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2005, Tomo I, anot. ao art. 68º.
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(2) Note-se que o actual n.º 4 do art. 68º da Constituição, onde se prevê que “a lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar” apenas foi introduzido pela revisão constitucional de 1997. Creio que as especiais necessidades dos deficientes se contêm na expressão “interesses da criança e as necessidades do agregado familiar“.
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(3) Publicado no Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 77, de 25 de Janeiro de 1984, págs. 2051 e ss.
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(4) Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, idem, anot. ao art. 9º.
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(5) Cfr. arts. 18º e 19º do Decreto-Lei n.º 135/85, de 3 de Maio, aplicável aos trabalhadores da Administração Pública e arts. 18º e 24º do Decreto-Lei n.º 136/85, da mesma data, aplicável aos trabalhadores abrangidos pelo contrato individual de trabalho.
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(6) Regulamentada, quanto aos trabalhadores da Administração Pública, independentemente do vínculo, pelo Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, que revogou o Decreto-Lei n.º 135/85, de 4 de Maio.
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(7) Publicada no DAR, II-A, n.º 38, de 29.4.1995.
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(8) Publicado no DAR, II-A, n.º 44, de 12.6.1992.
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(9) Cfr. DAR, I, n.º 45, de 24.2.1995, págs. 1576 e segs.
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(10) Após a renumeração operada pela Lei n.º 142/99 passou a ser o art. 18º.
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(11) Ao tempo, o regime geral desta licença (ou seja, o aplicável a crianças não deficientes e doentes crónicos) permitia a sua prorrogação até dois anos, durante os primeiros 3 anos de vida da criança.
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(12) Após a renumeração operada pela Lei n.º 142/99 passou a ser o art. 30º.
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(13) A nosso ver, com evidente prejuízo para a certeza e segurança jurídicas, na medida em que a renumeração dificulta a interpretação jurídica. Por exemplo, as normas dos diplomas regulamentares continuaram a remeter para a numeração antiga dos preceitos. As incorrecções constantes do diploma renumerado e republicado (tais como, a remissão para normas inexistentes) determinaram a publicação, como esse único objectivo, do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio.
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(14) Arts. 33º a 52º.
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(15) Cfr. art. 3º, n.º 2, da Lei n.º 99/2003.
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(16) cfr. art. 10º da Lei nº 35/2004.
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(17) Cfr. art. 5º da Lei n.º 99/2003 e art. 1º, n.º 2, da Lei n.º 35/2004.
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(18) Os direitos à redução da duração semanal de trabalho e ao regime específico de faltas para assistência em caso de doença aplicam-se não só aos filhos, mas igualmente aos casos em que os deficientes ou doentes crónicos estejam a cargo do trabalhador por relação de paternidade, ou no âmbito da tutela, confiança judicial ou administrativa, e adopção. Já o direito a licença especial aplica-se aos filhos, adoptados ou filhos do outro cônjuge que com este residam, enquanto o regime específico de tempo de trabalho só se aplica aos filhos.
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(19) O art. 111º da LECT determina que os regimes de trabalho a tempo parcial e de flexibilidade de horário previstos no art. 45º do Código do Trabalho são regulados pela legislação relativa à duração e horário de trabalho na Administração Pública, donde resulta a aplicabilidade, com as adaptações necessárias, dos preceitos do Decreto-Lei n.º 259/98 referidos no texto.
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(20) Note-se que, tratando-se de criança não portadora de deficiência ou doença crónica, a licença pode ser prorrogada até 2 anos ou, no caso de nascimento de terceiro filho, até 3 anos e tem como limite os 6 anos da criança (art. 43º do Código do Trabalho).
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(21) Cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora, 2003, pág. 269.
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